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不可抗力(Force Majeure)是指买卖合同签订后,不是由于当事人一方的过失或故意,发生了当事人在订立合同时不能预见,对其发生和后果不能避免并且不能克服的事件,以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方,可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同,对方无权要求赔偿。

不可抗力通常包括两种情况:一种是自然原因引起的,如水灾、旱灾、暴风雪、地震等;另一种是社会原因引起的,如战争、罢工、政府禁令等。但不可抗力事件目前国际上并无统一的明确的解释。哪些意外事故应视作不可抗力,可由买卖双方在合同的不可抗力条款中约定。

不可抗力条款是一种免责条款,即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括:不可抗力事件的范围,事件发生后通知对方的期限,出具证明文件的机构以及不可抗力事件的后果。 我国进出口合同中的不可抗力条款,按对不可抗力事件范围规定的不同,主要有以下三种方式: 概括式,即对不可抗力事件作笼统的提示,如“由于不可抗力的原因,而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方,并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书”。 列举式,即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任……”。 综合式,即将概括式和列举式合并在一起,如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任……”。综合式是最为常用的一种方式。

《联合国国际货物销售合同公约》规定,一方当事人享受的免责权利只对履约障碍存在期间有效,如果合同未经双方同意宣告无效,则合同关系继续存在,一国履行障碍消除,双方当事人仍须继续履行合同义务。 所以不可抗力事件所引起的后果、可能是解除合同也可能是延迟履行合同,应由双方按公约规定结合具体情势商定。 《公约》还规定在不可抗力事件发生后,违约方必须及时通知另一方,并提供必要的证明文件,而且在通知中应提出处理意见。如果因未及时通知而使另一方受到损害,则应负赔偿责任。 我国涉外经济合同法也规定:“……应及时通知另一方,以减轻可能给另一方造成的损失……”。 不可抗力事件出具证明的机构,大多为当地商会。在我国,由中国国际贸易促进委员会(即中国国际商会)出具。 另一方接到不可抗力事件的通知和证明文件后,应根据事件性质,决定是否确认其为不可抗力事件,并把处理意见及时通知对方。 不可抗力事件的处理,关键是对不可抗力事件的认定,尽管在合同的不可抗力条款中作了一定的说明,但在具体问题上,双方会对不可抗力事件是否成立出现分歧。通常应注意下列事项。 区分商业风险和不可抗力事件。商业风险往往也是无法预见和不可避免的,但是它和不可抗力事件的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后,有能力履行合同义务,典型情况是对“种类货”的处理,此类货物可以从市场中购得,因而卖方通常不能免除其交货责任。 重视“特定标的物”的作用。对于包装后刷上唛头或通过运输单据等已将货物确定为某项合同的标的物,称为“特定标的物”。此类货物由于意外事件而灭失,卖方可以确认为不可抗力事件。如果货物并未特定化,则会造成免责的依据不足、比如三万米棉布在储存中由于不可抗力损失了一万米,若棉布分别售于两个货主,而未对棉布作特定化处理,则卖方对两个买主都无法引用不可抗力条款免责。

国际贸易中,双方在履约过程中有可能发生争议。由于买卖双方之间的关系是一种平等互利的合作关系,所以一旦发生争议,首先应通过友好协商的方式解决,以利于保护商业秘密和企业声誉。如果协商不成,则当事人可按照合同约定或争议的情况采用调解、仲裁或诉讼方式解决争议。

A.调解(Conciliation)

由双方当事人自愿将争议提交选定的调解机构(法院,仲裁机构或专门的调解机构),由该机构按调解程序进行调解。若调解成功,双方应签订和解协议,作为一种新的契约予以执行,若调解意见不为双方或其中一方接受,则该意见对当事人无约束力,调解即告失败。

我国在诉讼和仲裁中,均采用了先行调解的程序。

B.仲裁(Arbitration)

双方当事人达成书面协议,自愿把争议提交给双方同意的仲裁机构,仲裁机构作出的裁决是终局的,对双方都有约束力。

仲裁方式具有解决争议时间短、费用低、能为当事人保密、裁决有权威性、异国执行方便等优点。

C.诉讼(Litigation)

一方当事人向法院起诉,控告合同的另一方,一般要求法院判令另一方当事人以赔偿经济损失或支付违约金的方式承担违约责任,也有要求对方实际履行合同义务的。

诉讼是当事人单方面的行为,只要法院受理,另一方就必须应诉。但诉讼方式的缺点在于立案时间长,诉讼费用高,异国法院的判决未必是公正的,各国司法程序不同,当事人在异国诉讼比较复杂。

综观上述三种解决争议的方式,在国际贸易实践中,仲裁是最被广泛采用的一种方式。

A.仲裁协议的形式

仲裁协议必须采用书面形式。一种是双方当事人在争议发生之前订立的,表示一旦发生争议应提交仲裁,通常为合同中的一个条款,称为仲裁条款。另一种是双方当事人在争议发生后订立的,表示同意把已经发生的争议提交仲裁的协议,往往通过双方函电往来而订立。

B.仲裁协议的作用

仲裁协议表明双方当事人愿意将他们的争议提交仲裁机构裁决,任何一方都不得向法院起诉。仲裁协议也是仲裁机构受理案件的依据,任何仲裁机构都无权受理无书面仲裁协议的案件。仲裁协议还排除了法院对有关案件的管辖权,各国法律一般都规定法院不受理双方订有仲裁协议的争议案件,包括不受理当事人对仲裁裁决的上诉。

C.仲裁协议的内容

一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决的效力及仲裁费用的负担等。

仲裁地点是协议中最为重要的一个问题。因为仲裁地点与仲裁适用的程序和合同争议所适用的实体法密切相关。通常均适用于仲裁所在地国家的仲裁法和实体法。

我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采用下列三种规定方法:

  • 力争规定在我国仲裁。
  • 有时规定在被诉方所在国仲裁。
  • 规定在双方同意的第三国仲裁。

由于我国企业目前大多缺乏在国外申诉的能力,所以应力争在我国仲裁。

仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力,不得向任何机构提出变更裁决的请求。

仲裁费用的负担可在协议中订明,通常由败诉方负担,也可规定由仲裁庭裁决。

A.仲裁机构

世界上许多国家和一些国际组织都设有专门从事国际商事仲裁的常设机构,如国际商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、英国仲裁协会、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会以及香港国际仲裁中心等。我国的涉外仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会,设在北京,在上海和深圳设有分会。

仲裁机构不是国家的司法部门,而是依据法律成立的民间机构。

B.仲裁程序和适用的实体法

各国仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确规定。按我国仲裁规则规定,基本程序如下:

  • 申请仲裁。申请人应提交仲裁协议和仲裁申请书,并附交有关证明文件和预交仲裁费。仲裁机构立案后应向被诉人发出仲裁通知和申请书及附件。被诉人可以提交答辩书或反请求书。
  • 指定仲裁员组成仲裁庭。当事人双方均可在仲裁机构所提供的仲裁员名册中指定或委托仲裁机构指定一名仲裁员,并由仲裁机构指定第三名仲裁员作为首席仲裁员,共同组成仲裁庭。如果用独任仲裁员方式,可由双方当事人共同指定或委托仲裁机构指定。
  • 仲裁审理。仲裁审理案件有两种形式:一种是书面审理,也称不开庭审理,又根据有关书面材料对案件进行审理并作出裁决,海事仲裁常采用书面仲裁形式。另一种是开庭审理,这是普遍采用的一种方式。仲裁庭审是不公开的,以保护当事人的商业机密。
  • 适用的实体法。合同当事人可以选择适用法律。当事人没有选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律.通常是指仲裁所在地法,也可以根据具体情况适用合同签订地或履行地所在国的法律。

仲裁裁决应由当事人自行执行。仲裁机构自身不具有强制执法的能力。一方如果逾期不予执行,另一方可向法院申请强制执行。

为了解决是否承认和执行外国仲裁裁决的问题,1958年6月联合国通过了《承认和执行外国仲裁裁决公约》,简称《1958年纽约公约》。我国于1987年4月正式加入这一公约,公约规定,各缔约国必须承认和执行外国的仲裁裁决。作为例外,缔约国可作两项保留,经济“互惠保留”和“商事保留”。我国加入时也作了这两项保留,即在互惠的基础上,对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决适用于该公约,且只承认商事法律管辖关系所产生的争议适用于该公约。